Se conjugue comme bouger. Je collige, nous colligions. Verbe transitif emprunté au latin colligere, de cum (avec) et legere (recueillir, réunir, ramasser), colliger s'emploie en deux sens.
La pratique judiciaire qui consiste à colliger les recherches en sciences sociales et les données socioéconomiques fait partie depuis longtemps des outils des tribunaux américains et canadiens. La Cour suprême du Canada les collige elle aussi afin de mieux prendre connaissance d'office de ces recherches et d'étayer l'analyse juridique.
Au Canada, le Comité de normalisation de la terminologie française de la common law a tranché en faveur de la forme féminine en raison de sa prédominance dans l'usage. En outre, considérant que ce terme est maintenant francisé, il ne recommande pas le recours à l'italique ou aux guillemets pour marquer son origine étrangère. Le terme se prononce à l'anglaise en dépit de sa francisation.
Contrairement à un certain usage qui privilégie la majuscule (la common law ou encore la common law, au sens large), on mettra dans tous les cas la minuscule aux deux éléments de ce terme.
Il faut éviter de tenter de traduire le terme common law, maintenant francisé, par des équivalents approximatifs tels [droit coutumier], [droit commun], [droit anglo-normand] ou [droit jurisprudentiel]. La dualité juridique canadienne est constituée de deux composantes : le droit civil au Québec et la common law dans le reste du pays.
Il désigne d'abord l'un des grands systèmes de droit du monde occidental, dont l'origine remonte à la conquête de l'Angleterre, en 1066, par Guillaume, duc de Normandie, et qui s'est propagé dans le reste des Îles britanniques (sauf l'Écosse) et sur l'ensemble des colonies britanniques. Dans ce sens large, la common law se distingue notamment de la tradition juridique romano-germanique ou civiliste, qui a inspiré en particulier les droits européens et coloniaux codifiés suivant le modèle français ou allemand (le Québec et la Louisiane sont principalement de tradition civiliste, malgré une influence marquée de la common law). On trouve souvent l'expression droit anglais employée dans ce sens, mais il y a alors risque de confusion avec le droit propre à l'Angleterre contemporaine.
La common law (ou commune ley, comme on disait à l'époque où elle était pratiquée en français) se distinguait, à l'origine et durant tout le Moyen Âge, des diverses coutumes régionales ou seigneuriales administrées par des tribunaux distincts des tribunaux royaux dont la juridiction, elle, était « commune » à tout le royaume. À partir de la Renaissance, elle se distingue plutôt du régime de droit découlant des décisions des tribunaux d'equity.
Malgré la fusion des tribunaux de common law et d'equity qui s'est faite à partir de la fin du XIXe siècle, la common law et l'equity, comme systèmes de principes juridiques, ont conservé leur identité, si bien qu'aujourd'hui encore la distinction entre les droits et les recours en common law ("at common law" ou, plus succinctement, "at law" ou "legal", voir ci-après pour la traduction de l'adjectif "legal" pris en ce sens) et ceux en equity ("in equity" ou "equitable") demeure fondamentale dans tous les pays de common law.
Issue de la coutume normande, puis façonnée par les tribunaux sous l'éclairage de la doctrine, la common law se distingue aussi, sur un autre plan, du droit édicté par la branche législative ("statutory law") de l'État. On parlera ainsi des obligations de common law par opposition aux obligations d'origine législative.
Dans un autre sens, les règles de droit contenues dans un texte législatif forment le droit législatif ("statute law" ou "statutory law"), alors que celles qui se dégagent des arrêts rendus par les tribunaux composent la common law ou droit jurisprudentiel ("case law").
Le terme common law servant souvent à désigner l'ensemble des règles de droit en vigueur dans les pays de culture juridique anglo-saxonne, on distinguera la common law anglaise de la common law canadienne, de la common law américaine, de la common law australienne, de la common law néo-zélandaise, et ainsi de suite.
On aura remarqué dans les exemples ci-dessus que le trait d'union est mis entre parenthèses. Les dictionnaires anglais attestent l'usage répandu du trait d'union dans la graphie de l'adjectif "common law". Cette variante n'a aucun effet en français, la locution adjectivale formée avec le terme common law ne prenant jamais le trait d'union.
Voici quelques exemples – extraits du vocabulaire du droit des biens pour la plupart – de termes formés à l'aide de la préposition en et dont les équivalents anglais sont tous qualifiés par l'adjectif "legal". Bail ou location à bail (certains proposent transmission à bail à cause de la redondance apparente) en common law, charge en common law, chose non possessoire en common law, dégradation en common law, demande, réclamation ou revendication en common law (selon les contextes), domaine et domaine viager en common law, droit de passage, droit de propriété et droit en common law, fief simple et fief taillé en common law, hypothèque immobilière en common law, intérêt futur, intérêt non réalisé et intérêt viager en common law, préclusion en common law, privilège en common law, propriétaire commun, propriétaire concurrent, propriétaire conjoint et propriétaire en common law, propriété en commun en common law, recours en common law, rente-charge en common law, résidu et résidu éventuel en common law, servitude en common law, taille, taille en common law, tenance commune et tenance conjointe en common law, tenant commun et tenant conjoint en common law, tenure en common law et titre (de propriété) en common law.
S'il s'agit de marquer un rapport de provenance ou d'origine, on se sert de la préposition de. Un devoir de common law tire son origine de la common law. Autres exemples : immunité de common law; négligence de common law; obligation de common law; prescription (extinctive) de common law; présomption de common law; régime de common law; système de common law; transport de common law.
Un même terme pourra exprimer tour à tour ces deux rapports, selon l'intention manifestée dans la rédaction. L'action en common law est gouvernée par la common law telle qu'elle se développe au fur et à mesure que se rendent les décisions judiciaires qui font jurisprudence, tandis que l'action de common law signifie que ce genre d'action est propre au système juridique de la common law par opposition au droit civil, par exemple. De même en est-il des droits de common law et des droits en common law. Grammaticalement, la préposition de annonce un complément pris adjectivement, ce qui n'est pas le cas de la préposition en. Pour cette raison, certains estiment que l'on peut employer indifféremment l'une ou l'autre construction dans la plupart des cas. Il reste qu'il y a tout lieu de tenir compte de la nuance pour éviter de confondre les notions et de créer des illogismes en parlant d'un avocat [en] common law plutôt que d'un avocat de common law, d'une étudiante [de] common law au lieu d'une étudiante en common law ou d'un enseignement [en] common law en voulant parler d'un enseignement de la common law.
Rien n'empêche, toutefois, de recourir dans une phrase à des tournures plus longues, telles que fondé sur la common law, reconnu en common law, conféré par la common law, prévu par la common law, tiré de la common law, établi par la common law, justifié en common law. Par exemple, la phrase : « Le pouvoir en common law d'infliger une peine pour outrage au tribunal a été conservé par l'article 9 du Code criminel » peut être reformulée ainsi : « Le pouvoir d'infliger une peine pour outrage au tribunal, prévu par la common law, … » ou encore : « Le pouvoir que conférait la common law d'infliger une peine pour outrage au tribunal… ».
Le ou la complice ("accomplice") s'entend de la personne qui sciemment, volontairement et délibérément participe avec une autre à la commission d'une infraction ou en facilite la perpétration ou la réalisation. « Après avoir obtenu ce qu'il demandait, il s'est enfui dans une camionnette dans laquelle un complice l'attendait. » Le ou la comparse joue un rôle secondaire, parfois de peu d'importance, dans une affaire criminelle. « Après avoir obtenu ce qu'il demandait, il s'est enfui dans une camionnette qu'un comparse lui avait vendue à cette fin. » Le comparse n'a pas, comme le complice, la qualité de complice de l'infraction. On le décrira parfois dans la langue usuelle à l'aide de mots tels compère, larron, acolyte et affidé. S'associer à des comparses. « L'une des opérations les plus utilisées à cette fin consistait pour ce copropriétaire à vendre à un comparse ami ou proche parent un petit lot ne présentant pas apparemment une grande valeur. »
Être complice d'une infraction, dans une infraction. « Les complices d'une infraction sont passibles des mêmes peines que les auteurs mêmes de l'infraction. » « Le témoin était complice dans l'infraction visée. » « La Cour a jugé qu'il n'était pas complice dans cet acte de torture. » Être complice (allié, partenaire, auxiliaire) dans une action. Être complice de qqn. « Lors de ces deux vols, un mineur était son complice. » Être complice de la commission d'un acte criminel.
Intention coupable du complice. Témoignage (corroboré, non corroboré) du complice. Véracité du (témoignage du) (de la version du) complice. Se rendre complice, se faire (le) complice d'une violation. « Un concubin pourrait être attaqué sur le plan de la responsabilité civile s'il se faisait le complice de la violation d'une telle clause. » « La police s'est faite complice de la persécution et du harcèlement du requérant. » Un témoin-complice ("witness-accomplice").
Dans l'énoncé d'une phrase, les expressions avant le fait et après le fait pourront être encadrées par des virgules selon que le commanderont les besoins de la syntaxe. « Quiconque est complice, après le fait, de la perpétration d'un tel acte criminel est coupable d'un acte criminel et passible d'un emprisonnement maximal de quatorze ans. » « Il a été déclaré complice de meurtre après le fait. »
Au Canada, la question s'est posée de savoir si le complice après le fait doit être considéré comme un complice. Des auteurs ont proposé auxiliaire après le fait et partie ou participant auxiliaire après le fait pour désigner le complice après le fait. Cette qualification présente l'avantage linguistique d'éviter des formulations répétitives du genre « Le complice après le fait est-il un complice? » Il importe de faire remarquer ici qu'une nouvelle règle de droit prévoit maintenant que toutes les parties à un crime ne sont rien de moins que des auteurs du crime.
Complice s'emploie comme adjectif. « Dans cette affaire, notre Cour a donc conclu que le demandeur du statut de réfugié avait commis des crimes contre l'humanité en raison de sa responsabilité complice attestée par le partage d'une fin commune et sa connaissance des faits. »
En droit canadien, le complot est soit une infraction criminelle, un crime (cas du crime ou de l'infraction de complot en droit pénal), soit un délit (cas du délit de complot en droit de la responsabilité civile délictuelle). Le complot peut donc être criminel ou délictuel.
Le complot de common law a été abrogé par le législateur fédéral en 1985. Le complot criminel ne réside pas dans l'intention des parties de commettre l'infraction, mais dans l'entente conclue en vue de perpétrer un acte illégal ou d'accomplir un acte légal par des moyens illégaux. Pour qu'il y ait complot criminel, l'intention de conclure une entente, la conclusion de cette entente et l'existence d'un projet commun de commettre un acte illégal sont essentiels. Ce sont les éléments constitutifs du complot.
Il ne peut donc y avoir complot que s'il y a réunion, concordance, accord des volontés. L'intention réelle des parties au moment où elles se mettent d'accord pour participer à l'acte projeté est un élément déterminant du crime de complot. Dans l'acte de complot, l'entente en soi est la substance de l'infraction. L'élément matériel du complot est l'entente. Aussi le fondement de l'infraction de complot est-il l'entente dans le dessein de commettre un crime, d'accomplir un acte illicite. « Le juge a indiqué que l'essence d'un complot au sens du Code criminel est l'entente en vue de commettre un acte criminel. » Crime de complot. « Le crime de complot peut être consommé sans que rien n'ait été fait pour le mettre à exécution. »
La jurisprudence canadienne qualifie l'infraction de complot de crime incomplet ou préliminaire parce qu'elle la distingue de la tentative ("attempt"), infraction considérée consommée avant l'accomplissement de tout acte qui dépasserait le stade des actes préparatoires à la mise à exécution du projet commun. « Tout comme la tentative et le fait de conseiller à quelqu'un de commettre une infraction, le complot est une infraction inchoative. » Pour des crimes comme le complot et la tentative, il se peut qu'aucun préjudice ne se matérialise. En ce sens, à l'instar de la tentative, le complot constitue un crime d'intention. Le Code criminel prévoit des dispositions relatives à la responsabilité pénale en matière de complot.
Le complot se trame, se fomente, se conclut à un endroit qui est le lieu du complot.
Si on a vent du complot, s'il y a soupçons de complot et qu'il est mis au jour, on dit qu'il est découvert, déjoué, dénoncé, dévoilé, éventé, noué, percé, révélé, signalé, avant d'être réprimé par les forces publiques.
On participe à un complot, on en est partie, ou est impliqué dans un complot, on est mêlé à un complot, on trempe dans un complot.
Le complot a un but, une cible, qui, s'agissant d'une personne, est la victime du complot. Se dire victime d'un complot.
On parle de la conclusion du complot quand les conspirateurs se mettent d'accord pour l'exécuter.
Le complot qui est mis à exécution, qui est réalisé, est commis ou perpétré. Complot commis au Canada.
Les constructions complot en vue de et complot de peuvent se construire aussi avec un substantif : complot en vue de l'importation de véhicules volés, complot de trafic de stupéfiants, complot d'évasion. On trouve également le mot complot construit avec la préposition pour suivie de l'infinitif : complot pour empêcher ou diminuer indûment la concurrence.
Accusation de complot. « La demande d'extradition se fonde sur une accusation de complot. » « L'affaire a trait à une accusation de complot de bris de prison. »
Prouver le complot, en faire la preuve, c'est présenter au tribunal les chefs de complot et établir tous les éléments de preuve démontrant l'existence d'un complot, qu'il soit appréhendé, présumé ou réel. La preuve du complot peut être rapportée à partir des actes manifestes des participants au complot. « Pour conclure qu'un complot donné est visé par l'acte d'accusation, il suffit que la preuve produite démontre que le complot prouvé met en cause certains des accusés, qu'il a lieu au cours de la période indiquée dans l'acte d'accusation et que son objet était le type d'infraction imputé. »
Puisque le complot ne peut être le fait d'une seule personne, on écrit : « Le défendeur a été accusé de complot en vue de frauder l'État. » sans qu'il soit nécessaire de surpréciser en disant qu'il a été accusé de complot [avec d'autres personnes]. On évite ainsi une tautologie.
Quoique le terme comploteur, comploteuse existe, il entre en concurrence avec conspirateur, qui le supplante dans la plupart des cas d'emploi. Comploteur est rarement employé et la documentation consultée n'atteste que des emplois isolés du mot trouvés dans des traductions. L'usage au Canada est de considérer conspirateur comme générique, même s'il dérive de conspiration et non de complot. On dit aussi participant, participante au complot.
Le Code criminel définit la conspiration séditieuse comme « une entente entre deux ou plusieurs personnes pour réaliser une intention séditieuse. »
En France, le complot a ce sens que nous donnons à la conspiration et s'entend de l'attentat commis contre l'État, l'atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation, un crime contre la nation et l'État. Complot contre la sécurité de l'État. Complot armé.
Les syntagnes énumérés ci-après et formés à l'aide du terme complot s'emploient tout aussi bien avec le mot conspiration et son dérivé verbal.
D'après le contexte juridique, le terme complot civil peut désigner le fait pour des individus de projeter de participer à des actes délictueux ou de s'entendre pour le faire, même s'ils ne se rendent pas compte qu'ils commettent un délit. Agir conformément à un complot civil. Complot visant à induire en erreur.
Le complot civil comporte trois éléments constitutifs. Il faut qu'il y ait entente entre deux ou plusieurs individus. Le demandeur doit établir que les défendeurs avaient comploté en vue de lui causer un préjudice et démontrer la raison principale du complot. Il lui appartient de prouver, enfin, qu'il a subi une perte pécuniaire par suite du complot.
Ce type de complot vise trois situations distinctes. Premièrement, il y aura complot donnant droit ou ouvrant droit à une action si au moins deux personnes s'entendent et s'associent pour agir illégalement dans le but prédominant de nuire au demandeur. Pour ouvrir droit à une action, l'entente doit être réelle et non vraisemblable, mais non prouvée. Deuxièmement, les défendeurs s'associent pour agir légalement dans le but prédominant de nuire au demandeur. Troisièmement, si la conduite des défendeurs ainsi associés vise le demandeur, ou le demandeur et d'autres personnes, et s'ils savaient ou auraient dû savoir dans les circonstances que le demandeur risquait d'en subir un préjudice.
La plupart des infractions de complot civil peuvent être réparties dans les domaines des infractions en matière de commerce, des infractions contre l'ordre public, des infractions liées au mensonge, des infractions contre les personnes et la réputation, des infractions contre l'administration du droit et de la justice et des infractions contre la moralité publique et la conduite désordonnée. Complot en vue d'engager des poursuites injustifiées. Complot visant l'atteinte à la concurrence. Délit civil de complot en vue de nuire aux intérêts commerciaux du demandeur.
Toutefois, le complot civil ne s'étend pas au droit de la famille, par exemple au droit de garde et au droit de visite, ni aux conflits de travail. « Le délit civil moderne de complot est presque universellement condamné comme un instrument d'antisyndicalisme judiciaire. » Recours irrecevable pour délit civil de complot.
Le fait contestable est douteux, incertain, mal établi. Un droit est contestable s'il est contentieux, litigieux, s'il peut faire l'objet d'un procès. Être contestable en droit. Argument, critère, hypothèse, interprétation, opinion, postulat, supposition, théorie contestable.
Le verbe contracter peut être transitif direct ou intransitif.
Contracter directement avec qqn. Contracter à des conditions expressément stipulées. Contracter sous des conditions suspensives. Contracter par-devant notaire. Contracter en son propre nom, au nom de qqn, en qualité de (commerçant, par exemple). Invitation à contracter, offre de contracter.
Se reporter d'abord à l'article CONTRAT.
Les dérivés de contractuelformés à l'aide des préfixes anti, extra, intra, post et pré ne prennent pas le trait d'union. L'usage a fini par préférer la soudure à l'emploi du trait d'union.
La responsabilité précontractuelle engage les parties qui participent à la phase préparatoire à la conclusion du contrat; elle s'applique aux négociations contractuelles ou aux pourparlers contractuels. L'expression pourparlers précontractuels constitue un léger pléonasme qu'on fait bien d'éviter.
Par responsabilité contractuelle on entend que la partie à un contrat qui n'exécute pas ses engagements est responsable de cette inexécution. La responsabilité postcontractuelle est celle qui demeure à l'égard des contractants une fois le contrat exécuté.
En matière contractuelle, par opposition à la matière délictuelle, la faute du débiteur est toujours présumée. La responsabilité extracontractuelle résulte d'une source autre que le contrat; étant imposée par la loi, on dit que c'est une responsabilité légale.
Ce verbe est difficile à conjuguer. Je contrains, il contraint, nous contraignons. Je contraignais, nous contraignions. Je contraindrai, nous contraindrons. Que je contraigne, que nous contraignions, que vous contraigniez. Contraint, contrainte.
Certains grammairiens affirment qu'il existe une nette tendance dans le langage soigné à employer la préposition à après les formes actives et de dans les autres cas, où contraint est pris adjectivement. « Le créancier peut contraindre le débiteur à payer. » « La police l'a contraint à avouer la vérité. » « Le débiteur s'est vu contraint de payer. » « Dans une négociation, les parties sont contraintes de faire des concessions. »
Pour d'autres, contraindre demande la préposition à si l'action de contraindre est envisagée comme exigeant de grands efforts. (« Ils ont fait ce qu'il a fallu pour le contraindre à avouer ») et la préposition de si cette action n'est considérable que dans son résultat (« Il s'est vu contraint de céder »).
Grevisse tranche le débat en faisant remarquer qu'un certain nombre de verbes, dont contraindre, construisent l'infinitif complément avec à ou de indifféremment et que c'est l'oreille qui décide. La solution euphonique paraît trop subjective et trop vague pour qu'on ne lui préfère pas celle qu'ont avancée les grammairiens dont il a été fait allusion ci-dessus.
Le même problème d'emploi de la préposition se présente lorsque contraindre est construit au passif. On l'emploie avec la préposition à s'il y a un complément d'agent : « Le juge a été contraint par les circonstances à ordonner le huis clos. » « Sur l'ordre du juge, l'accusé troublant l'ordre de la séance a été contraint par la force publique à quitter la salle d'audience. » La préposition de s'impose dans le cas contraire : « Le juge a été contraint d'ordonner le huis clos. » « Sur l'ordre du juge, l'accusé a été contraint de quitter la salle d'audience. »
Pour se tirer d'affaire, on applique la règle énoncée par Grevisse pour le passif : à quand le participe a réellement la valeur verbale (« Il est contraint à passer aux aveux. ») (= on l'oblige à passer aux aveux), de quand il est pris adjectivement (« Devant pareille dénonciation, il a été contraint de passer aux aveux. » (= il ne peut pas s'abstenir de ne pas tout avouer).
Devant un substantif, contraindre se construit toujours avec la préposition à . Contraindre au paiement, à l'exécution de l'obligation, à la production de documents. « Le secret professionnel contraint l'avocat au silence. » « Chaque associé peut contraindre ses coassociés aux dépens nécessaires à la conservation des biens mis en commun. »
Le verbe contraindre peut s'employer absolument. « Le directeur de la protection de la jeunesse et le curateur public peuvent être contraints, puisqu'ils n'exercent pas la tutelle à titre personnel et que leurs fonctions leur imposent un tel devoir. »
Contraindre qqn sur qqch.. « L'héritier qui a pris à sa charge le paiement des dettes de la succession ou celui qui y est tenu peut être contraint sur ses biens personnels pour sa part des dettes restées impayées. »
Ces distinctions de sens se justifient moins et ne sont plus utiles s'il s'agit d'exprimer une idée marquant une forme particulière de contrainte juridique. En ce cas, il est de bon style d'employer le verbe astreindre dans le sens d'être tenu ou obligé par devoir : « L'avocat est astreint au secret professionnel », par la loi : « Pendant la durée du curage, les riverains sont astreints à laisser passer sur leurs propriétés les ouvriers, entrepreneurs et fonctionnaires chargés de l'exécution des travaux destinés à rétablir le cours d'eau dans sa profondeur et sa largeur naturelles » ou encore par la fixation judiciaire d'une astreinte : « Le débiteur solvable a été astreint à acquitter l'intégralité de sa dette. »
Le verbe forcer s'impose immédiatement à l'esprit dans le cas de l'usage de la force nécessaire qu'autorise le Code criminel pour arrêter un suspect : « L'individu a été forcé d'abandonner toute résistance », tout comme obliger s'agissant d'une obligation à exécuter : « L'ex-époux est obligé de verser la prestation alimentaire prescrite dans l'ordonnance de mesures accessoires », mais c'est contraindre qu'il est juste d'employer lorsqu'on parle de l'assignation de témoin (« Le témoin a été contraint à comparaître ») parce que, dans ce contexte, contraindre est un terme technique du droit.
En droit, le mot contrainte a deux emplois bien distincts.
La contrainte peut servir une fin positive et être bénéfique : c'est la contrainte sociale que représente la loi, le règlement ou un code de discipline. Lorsqu'elle sert une fin négative, elle est le résultat d'une violence physique ou morale exercée sur une personne. La violence est ici la cause, la contrainte en est l'effet. En ce cas, la contrainte illicite est une atteinte illégitime provoquant chez une personne une crainte qui la détermine à agir contre sa volonté, par exemple à conclure malgré elle un acte juridique. Une contrainte pareille entraîne la nullité de l'acte accompli ou du consentement donné. « La contrainte vicie le consentement en entravant la liberté de choix. »
Ici, le mot contrainte est employé seul ou avec d'autres (intimidation, cœrcition) au sens de fait physique ou moral ayant forcé un individu, par une oppression de sa volonté, à commettre une infraction ou un crime. « L'usage de la contrainte rend une action cœrcitive. »
C'est la force à laquelle le prévenu n'a pas pu résister en commettant l'infraction reprochée. Contrainte physique, contrainte morale exercée par autrui. « La contrainte physique est clairement reconnue par la common law. » « La contrainte morale peut constituer un moyen de défense en droit pénal. »
Acte accompli sous l'empire de la contrainte. « Est nul le testament ou le codicille qui est fait sous l'empire de la contrainte. » « La volonté du testateur ne peut être soumise à la contrainte d'une autre personne. »
Être susceptible de contrainte par corps. « Lorsqu'il s'agit d'un cautionnement judiciaire, la caution doit, en outre, être susceptible de contrainte par corps. » « La contrainte par corps ne peut être prononcée contre les personnes civilement responsables. » « L'exécution de la condamnation à l'amende et aux frais peut être poursuivie par la voie de la contrainte par corps. »
La contrainte par corps peut être prononcée aussi en cas d'outrage au tribunal. Requérir une contrainte par corps. La règle 76.01 desRègles de procédure du Nouveau-Brunswick dispose que celle-ci s'applique « chaque fois qu'une loi prévoit la contrainte par corps, la mise sous séquestre ou quelque autre peine pour outrage au tribunal sans prévoir de procédure d'exécution. » « Le juge de la Cour du Banc de la Reine a le droit d'annuler une ordonnance de contrainte par corps pour outrage au tribunal si son obtention a été abusive. » Solliciter une ordonnance de contrainte par corps.
Au Québec, lors de l'adoption du Code de procédure civile en 1965, le législateur a aboli la contrainte par corps, sauf pour outrage au tribunal.
L'emploi du singulier signifie que l'auteur considère qu'il existe un principe unificateur dans cette branche du droit qui permet de dégager une notion uniforme devant la diversité de la matière. La même conception se retrouve en anglais en matière de délits ("Law of Tort" et "Law of Torts") et de fiducies ("Law of Trust" et "Law of Trusts").
L'usage le plus répandu est de considérer les contrats dans leur diversité, d'où l'usage généralisé du pluriel. Aussi y aura-t-il lieu de parler du droit des contrats, même si la deuxième conception qui fait dire le droit du contrat a ses partisans.
En régime civiliste, cette conception traditionnelle de l'opération contractuelle tire sa source de l'article 1101 du Code civil français, qui, lui-même, l'a emprunté de la définition qu'en avait donnée Pothier. Est ainsi mise en relief l'idée que le contrat est d'abord et surtout une source d'obligations. Mais le droit nouveau précise que le contrat peut aussi avoir pour effet de modifier ou d'éteindre des obligations, ou encore de constituer, de transférer, de modifier ou d'éteindre des droits réels. Est ainsi couverte dans l'évolution de la notion de contrat celle, traditionnelle, de CONVENTION 2.
Les auteurs estiment aujourd'hui que, bien que le contrat et la convention soient, d'une certaine façon, synonymes, le contrat ("contract") est une espèce, une forme particulière de convention ("agreement"). Il faut ajouter, toutefois, que la convention peut être conçue comme une partie intégrante du contrat. Par exemple, le contrat d'achat-vente d'une maison constitue l'entente, entière en elle-même, que l'acheteur et le vendeur concluent, tandis que chaque clause obligeant les parties à faire quelque chose constitue une convention; de là la formule qui suit l'intitulé et qui précède le corps du contrat : « Les parties s'entendent et conviennent comme suit. » Au sens strict, la convention est le générique (convention d'achat, convention de bail), le contrat, le spécifique (contrat d'achat, contrat de bail). C'est pourquoi on distingue parfois, en régime de common law, la décharge du contrat ("discharge of contract") de la décharge conventionnelle ("discharge by agreement") et que l'on parle de la convention extinctive de contrat ("agreement to discharge a contract") et de la convention sous réserve de contrat ("agreement subject to contract").
Mais, lato sensu, le contrat peut être considéré comme le générique, la convention n'étant qu'un spécifique. De ce point de vue, on trouvera des conventions énoncées dans un contrat; elles pourront prendre la forme de clauses générales. Par exemple, une convention d'arbitrage peut être insérée dans un contrat de travail. L'article 2638 du Code civil du Québec la définit comme un contrat par lequel les parties s'engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs arbitres, à l'exclusion des tribunaux judiciaires.
Dans la stricte perspective de la common law, le contrat s'entend au sens large d'une convention conclue entre deux ou plusieurs personnes en vue de créer une obligation de faire ou de ne pas faire quelque chose. Du point de vue de ses éléments constitutifs, il est défini comme un échange de promesses dont le non-respect confère un recours, autrement dit, dont l'inexécution est considérée juridiquement comme un devoir non rempli.
Les juristes de common law s'entendent pour dire que la common law exige l'existence de trois éléments essentiels pour qu'il y ait contrat : une offre, une acceptation et une contrepartie. L'offre et l'acceptation sont les éléments constitutifs de l'accord consensuel, source des obligations, alors que la contrepartie confirme l'échange auquel les parties ont consenti. L'intention des parties constitue la source des obligations contractuelles. La vente de marchandises est sans doute l'un des cas les plus fréquents d'opérations contractuelles résultant d'une offre et de son acceptation.
Il reste que la fonction du contrat est essentiellement la même en common law et dans la tradition civiliste, malgré des différences marquées de régime, notamment l'importance de la contrepartie et la notion de promesse en common law.
En un mot, le vocable contrat met à la charge des parties des obligations, des responsabilités, des devoirs. Les parties devront non pas [respecter le contrat], mais respecter les clauses du contrat. Elles s'acquitteront des obligations qu'il impose.
Un contrat est rédigé conformément à un régime de droit, il est soumis à ce droit.
Cette question de la loi du contrat met généralement les parties dans la nécessité d'insérer une clause obligatoire dans tout contrat bilatéral. Par exemple : « Les parties aux contrats commerciaux désignent le droit anglais comme le droit du contrat et auront recours aux tribunaux anglais afin de régler leurs différends. » « Le présent contrat sera régi par la loi du Nouveau-Brunswick » ("by the laws of New Brunswick").
Il convient de préciser que le contrat que concluent les parties constitue la loi des parties et que la loi du contrat doit s'entendre aussi du régime de droit qui sera applicable au contrat, que ce soit un régime législatif ou la common law.
La malformation du contrat est entraînée par un vice du contrat.« Le droit positif tient compte de la faute précontractuelle commise à l'occasion d'une malformation du contrat en permettant de doubler l'action en annulation du contrat d'une action en réparation. » Contrat malformé.
Le contrat peut être entaché d'un vice (erreur, lésion, dol, contrainte, violence…), ce qui provoque sa révision. Réviser un contrat. « Le juge ne peut réviser un contrat qui ne correspond plus aux prévisions des parties. » Il pourra être anéanti ou on pourra le faire disparaître (anéantissement, disparition du contrat) ou le maintenir (maintien du contrat). « Le tribunal peut, en cas de lésion, maintenir le contrat dont la nullité est demandée. » La confirmation du contrat ("affirmation of contract") résulte de la volonté, expresse ou tacite, de renoncer à en invoquer la nullité. « Le contrat frappé de nullité relative est susceptible de confirmation. »
Un contrat est dit nommé s'il présente des caractères qui permettent de le situer dans les classifications usuelles du droit des contrats ou dont la spécificité est soulignée par l'existence d'une législation particulière (mandat, contrat de travail, contrat d'entreprise, contrat d'assurance). Le contrat nommé correspond à une appellation consacrée par la loi ou par l'usage et est soumis à certaines règles spéciales; de là la dénomination contrat spécial pour désigner le contrat nommé. Le contrat innommé ou sui generis est élaboré en dehors des catégories nommées. Il ne faut pas confondre le contrat spécial du régime civiliste du contrat formaliste ("special contract") que l'on trouve en régime de common law, ce contrat étant généralement scellé ("contract under seal"). Il ne faut pas confondre non plus le contrat formaliste avec le contrat formel ("formal contract"), qui s'entend du contrat définitif établi dans les formes requises et dont les parties sont convenues de tous les éléments se rapportant à sa formation en bonne et due forme.
Le contrat général ou contrat-cadre ("blanket contract") vise un certain nombre ou un groupe particulier de produits, de marchandises ou de services pour une période déterminée. On l'appelle aussi contrat de base ("master policy") dans le cas de l'assurance collective de personnes souscrite en vertu d'un tel contrat.
Le contrat certain est celui dans lequel la chose à faire est censée dépendre de la volonté des contractants ou, dans le cours normal des événements, se produire de la manière stipulée au contrat. Le contrat incertain est celui dans lequel l'exécution de l'une des prestations dépend d'un événement incertain.
En common law, le contrat commutatif ("commutative contract") est celui dans lequel ce qui est fait, donné ou promis par une partie est considéré comme l'équivalent ou la contrepartie de ce qui est fait, donné ou promis par l'autre partie. En droit civil, on oppose au contrat commutatif le contrat aléatoire parce que, dans ce dernier, l'objet dépend d'un aléa. Par exemple, dans le contrat d'assurance, seul un risque aléatoire peut faire l'objet d'une assurance : il y a aléa dans le cas de la couverture d'un risque incertain (assurance incendie) ou certain (assurance en cas de décès), la date du sinistre et le nombre d'années de paiement des primes demeurant incertains.
Le contrat conditionnel est celui dont l'obligation ou l'exécution de la prestation est assujetti à une condition dont l'existence même et, par voie de conséquence, l'exécution dépendent de la survenance d'un événement imprévu ou d'une condition expressément stipulée. Ce caractère consensuel sauvegarde la liberté et l'égalité des parties. Il est formé de l'accord des parties sur l'objet de la garantie et du prix. Il devient parfait dès l'échange des consentements. On le distingue du contrat exécutoire puisque ce dernier, non assujetti à une condition quelconque, peut constituer une convention absolue de faire ou de ne pas faire une chose.
Le contrat consensuel n'est pas ainsi qualifié parce qu'il tire sa source d'un consensus, mais parce que sa validité repose sur le consentement des parties. Il est fondé et réalisé du simple accord des contractants sans formalité externe ou sans acte symbolique accompli pour déterminer l'obligation. Il est conclu au gré des intéressés, sous une forme quelconque. En ce sens, il s'oppose au contrat solennel ( contrat d'adoption, contrat de mariage) dont la formation est subordonnée à l'accomplissement de formalités déterminées par la loi sous peine de nullité.
Le contrat réel est celui dans lequel il est nécessaire qu'il y ait plus qu'un simple consentement, tel un prêt d'argent, un dépôt, un nantissement, qui, de par sa nature, rend nécessaire la délivrance de la chose. En common law, on qualifie ainsi le contrat qui porte sur un bien immobilier, par exemple le bail immobilier à durée déterminée. Ce contrat ne peut se former que par la remise matérielle de la chose (prêt, dépôt).
Le contrat est bilatéral ou synallagmatique si les obligations des parties sont réciproques. Il engendre des obligations réciproques et interdépendantes. On l'oppose au contrat unilatéral (telle l'offre de récompense), qui oblige une partie à donner suite à son engagement dès que le contrat est exécuté.
Le contrat est dit à titre onéreux quand aucune intention libérale n'existe dans les relations entre les contractants. Chaque partie retire un avantage en échange de son obligation. On l'oppose au contrat à titre gratuit dans lequel une chose est donnée ou promise sans contrepartie. L'une des parties s'oblige envers l'autre pour le bénéfice de celle-ci sans retirer d'avantage en retour.
On dit d'un contrat qu'il est successif ou à exécution successive quand il s'échelonne dans le temps. La garantie objet du contrat se prolonge toujours après l'instant de la prise d'effet du contrat. Le caractère successif du contrat rend compte de l'élément temporel de la garantie. Le contrat à exécution instantanée permet que les obligations s'exécutent en une seule et même fois, tandis que le contrat à exécution successive comporte des obligations qui, de par leur nature, s'exécutent en plusieurs fois ou d'une façon continue.
Le texte du contrat à contenu prédéterminé a été rédigé à l'avance par l'une des parties. Il se limite à exposer les responsabilités et obligations principales des parties pour renvoyer, quant au reste, à un corps de clauses prévues dans un autre document qui, selon une formule classique, est réputé faire partie intégrante du contrat, comme s'il y apparaissait au complet. Cette pratique se justifie pour des raisons de commodité.
Le contrat d'adhésion est préétabli par une partie. Il met à la charge de la partie la plus faible ou la plus vulnérable (le consommateur, par exemple) et qui n'a pas lu le contrat les conditions d'un document élaboré, rédigé et imprimé par l'autre. On le trouve surtout dans le domaine de l'assurance, du prêt hypothécaire et des biens de consommation. Tout contrat qui n'est pas d'adhésion est de gré à gré.
Un contrat est dit accessoire ou subsidiaire quand il se rattache au contrat principal. On l'appelle aussi sous-contrat.
Le contrat clandestin (on dit aussi contrat dissimulé ou contrat de prête-nom) en droit civil est une forme particulière du contrat de mandat : le mandataire agira en son propre nom pour le compte du mandant sans révéler sa qualité de mandataire.
Le contrat immoral est contraire aux bonnes mœurs.
Le contrat collectif découle d'une négociation collective entre les groupes intéressés. Tel est le cas de la convention collective de travail ou du contrat d'assurance collective. On lui oppose le contrat individuel qui porte sur le même domaine d'activité.
Le contrat dit complexe englobe plusieurs sortes de contrats. Les contrats liés entre eux par une identité d'objet forment ce qu'on appelle une chaîne de contrats.
Le contrat constitutif est celui qui sert à la personnalisation d'une association.
Les contrats concomitants ("concurrent contracts") portent sur un seul objet dont l'exécution se fera en même temps tels les contrats concomitants d'affrètement au voyage, en droit maritime, par opposition aux contrats consécutifs du même genre.
Le contrat intuitu personae est conclu en considération de la personne du cocontractant. Pour le locateur, le louage en est un exemple parce qu'il n'entend pas louer son bien « à n'importe qui ».
Le contrat est léonin lorsqu'il est de nature à procurer à l'une des parties un avantage excessif. On l'appelle plus couramment contrat exorbitant ou contrat abusif.
Est dit licite le contrat dont les obligations sont permises par la loi.
Il faut bien distinguer le contrat de travail, que les codes civils appellent louage de services (du latin locatio operarum) et la common law "employment contract" (ou "contract of service") du contrat d'entreprise, qui correspond en gros au louage d'ouvrage ou d'industrie (du latin locatio operis faciendi) des codes civils et au "contract for services" ou "contract for the supply of services" de la common law. Dans le premier cas, la relation contractuelle est entre employeur et employé (ou salarié), dans le second, entre client (ou maître ou donneur de l'ouvrage ou locataire d'ouvrage) et entrepreneur (ou locateur d'ouvrage). C'est le régime contractuel, non la désignation donnée au contrat par les parties, qui détermine la qualification du contrat.
Le contrat d'entreprise peut se limiter à la simple prestation de services ("contract for skill and labour") ou s'étendre à la fourniture de matériaux ("contract for labour and materials").
Le droit québécois reconnaît aussi une troisième forme de contrat, appelée contrat de service, qui, sans postuler un lien de subordination (à l'instar du contrat d'entreprise), crée néanmoins (à la manière du contrat de travail) une obligation de moyens.
Dans la phase précontractuelle, les parties aux pourparlers sont des partenaires. Partenaires de l'avant-contrat. Contrat en pourparlers. Discuter une proposition de contrat avec les partenaires.
On appelle punctation le fait d'établir par écrit, en cours de pourparlers, les points sur lesquels les partenaires s'entendent. Opération matérielle de punctation. Obligation résultant de la punctation du contrat escompté.
Le SORT du contrat est lié au succès des négociations. Si celles-ci connaissent une suite heureuse, les parties deviennent des acceptants, des parties acceptantes, pour mettre en évidence le fait qu'elles acceptent les conditions du contrat. Dans une autre acception, l'acceptant s'oppose à l'offrant.
Le contrat est dit définitif une fois l'offre acceptée. « L'acceptation de l'offre vaudra contrat définitif entre les parties. » « Seul un contrat définitif permet l'exécution par les intéressés de leurs obligations . »
Le quasi-contrat est une FICTION juridique inventée par les tribunaux de common law pour permettre le recouvrement par réparation contractuelle.
Les avant-contrats (par lesquels des personnes décident de réaliser dans l'avenir un contrat) sont des contrats à fin de contracter; ce sont des contrats préalables, par exemple les contrats intérimaires, les contrats partiels et les contrats préparatoires. Le contrat préparatoire est un accord ayant pour seul objet de préparer un contrat à venir. Il vise à préparer l'information des partenaires ou à aménager leur rapprochement. Le contrat intérimaire crée des obligations pour le seul temps de la période de négociation. Le contrat partiel porte, lors de la négociation du contrat, sur des accords partiels couvrant certains éléments seulement du projet initialement soumis à négociation.
Ne constituent pas strictement un contrat le presque contrat, lequel n'atteint pas la maturité du contrat et n'en a pas l'effet caractéristique, qui est la production d'obligations, ainsi que le contrat imparfait, dans lequel l'accord, l'acceptation ou le consentement ne couvre pas l'objet même du contrat, tel le protocole d'accord établi par des représentants qui ne possèdent pas le pouvoir d'engager les parties. En principe, le contrat devient définitif dès l'acceptation de l'offre ou de la promesse.
Dans le cadre de la technique du contrat, les parties, s'étant mises d'accord, rédigeront ou feront rédiger un contrat, lequel contiendra, comportera, énoncera, prévoira des dispositions, des clauses, des stipulations, des articles, qui constitueront la teneur ou les termes du contrat. Il comprendra, le cas échéant, des avenants (dans le contrat d'assurance) ou des annexes, parfois même, dans les contrats de grande ampleur, des appendices. Ces textes sont des actes qui constatent toute addition ou modification apportée au contrat primitif.
On dit qu'un contrat contient des dispositifs pour signifier qu'il prévoit des dispositions. Ainsi peut-on appeler une disposition contractuelle un DISPOSITIF.
L'exactitude de l'intitulé de la dénomination, de l'appellation ou de la désignation du contrat est essentielle puisqu'elle permet de rattacher le contrat à un régime juridique donné. Formulé de façon ambivalente, l'intitulé risque de créer une ambiguïté, mettant en péril la sécurité juridique. Par exemple, l'engagement peut aussi bien être un contrat oral ou écrit par lequel une personne retient les services d'une autre qu'un contrat oral ou écrit par lequel une personne loue ou engage ses services.
On parle de la qualification ou de la requalification d'un contrat pour désigner l'opération par laquelle un contrat est rattaché à une catégorie contractuelle déterminée ou le fait de donner un nom à un contrat ou encore de lui en donner un nouveau. « La Cour a requalifié le contrat de collaboration en l'intitulant contrat de service. » « Il a été demandé au tribunal de considérer contrat de travail un contrat qualifié de contrat de service. »
On appelle matière du contrat ce qui est, en fait, son objet. L'objet du contrat est l'opération juridique qui est envisagée par les parties au moment de sa conclusion, telle qu'elle ressort de l'ensemble des droits et des obligations que le contrat fait naître.
Par ailleurs, le contrat a une finalité. Ainsi, le contrat de consommation a une finalité personnelle, familiale ou domestique. Il faut distinguer cette notion de finalité du contrat d'une autre, qui est la fin du contrat, cette dernière étant, non pas l'extinction du contrat, mais la production, à l'égard des contractants, des effets de droit envisagés.
Du point de vue temporel, le contrat comporte une étendue. Par exemple, dans le contrat de transport aérien de personnes, le contrat commence généralement avant la mise en marche du véhicule et couvre les opérations d'embarquement et de débarquement. Point de départ du contrat. Il se termine une fois les personnes débarquées du véhicule.
Cette étendue comprend une durée. La période visée par le contrat de transport de biens commence dès le moment où le transporteur prend en charge le bien et le contrat prend fin par la délivrance du bien et non par l'arrivée à destination.
Le contrat a un caractère. Par exemple, le contrat de travail a un caractère temporaire. Il faut distinguer le caractère du contrat de l'attribut du contrat. Ainsi, le contrat de travail a un attribut principal, qui est le lien de préposition caractérisé par l'autorité exercée par l'employeur sur le salarié, tant dans la fin recherchée que dans les moyens utilisés.
Afin d'établir les bases prévues du rapport juridique qu'elles entendent créer et d'éviter la fixation arbitraire d'un objet par la partie la plus favorisée, les parties doivent se mettre d'accord sur la détermination de l'objet du contrat, par exemple le prix. Dans la perspective de l'obligation contractuelle, le créancier doit savoir ce qu'il peut réclamer et le débiteur, ce qu'il doit exécuter. C'est une règle de bon sens que la common law appelle la certitude du contrat.
Autre notion venue en droite ligne du droit anglo-normand, la « sainteté » du contrat ("sanctity of contract"), qu'on nomme principe de la foi sacrée des contrats et, plus couramment, règle de l'inviolabilité du contrat, la loi du contrat étant jugée inviolable, sous peine d'annulation du contrat. « Les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faites », énoncent les codes civils.
En outre, il ne faut pas confondre l'objet du contrat (l'ensemble des droits et des obligations que fait naître le contrat étant le régime contractuel) avec l'objet de chacune des obligations stipulées. Objet illégal, illicite, immoral du contrat.
On ne peut pas dire des contractants qu'ils [sont sous contrat] quand on désire exprimer le fait qu'ils entendent désormais être liés par contrat.
Le contrat est établi en duplicata; il comporte des exemplaires. « L'acheteur reconnaît avoir reçu du vendeur le duplicata du présent contrat. » Recevoir un exemplaire du contrat. On peut reproduire le duplicata ou un exemplaire du contrat pour en faire une copie. La copie du contrat est la reproduction exacte du contrat, mais elle ne fait pas foi. On appelle expédition du contrat la copie littérale, l'ampliation, le double du contrat. Délivrer expédition du contrat.
Si l'original du contrat est déposé auprès d'une autorité (avocat ou notaire) qui en devient le dépositaire, on dit que ce document est la minute du contrat. Le dépositaire pourra en remettre des copies ou des extraits.
La formation du contrat écrit se décompose en deux phases, celle de l'information et celle du consentement. Une fois les informations fournies sur l' objet du contrat et sur ses conditions générales et les consentements donnés dans le cadre de l'offre de contracter, il y aura apposition de la signature des parties au bas de l'exemplaire du contrat; elle prouve l'acceptation donnée à l'offre de contracter et manifeste la perfection du contrat. Le contrat est parfait dès la rencontre des volontés et la signature du contrat.
La signature du promettant ou de la promettante constitue une des formalités de la passation du contrat écrit. Dans les contrats formalistes, la passation comprend l'apposition du sceau et la délivrance de l'acte. La plupart des contrats sont toutefois passés oralement. Fixer la signature d'un contrat, c'est prendre les dispositions nécessaires pour le faire signer avant qu'il ne soit passé ("executed"), c'est-à-dire avant que toutes les formalités requises pour sa conclusion n'aient été remplies.
Souscrire un contrat s'entend de l'acte matériel consistant à passer un contrat, à le signer pour manifester son engagement, à accomplir toutes les formalités nécessaires à sa formation (comme on dit SOUSCRIRE 1 un acte, un billet à ordre, une procuration, un serment, un testament), mais souscrire à un contrat met plutôt l'accent sur l'acte juridique lui-même d'engagement qu'a constitué le fait de sa passation.
Le processus de passation du contrat comprend la conclusion du contrat par les parties et sa prise d'effet. L'entrée en vigueur d'un document juridique se dit surtout pour une loi, un règlement, un décret, un arrêté, un traité. Un contrat prend effet à un certain moment. De même, on préférera parler de sa reprise d'effet plutôt que de sa remise en vigueur. Il prend effet étant conclu et passé dans le respect de toutes les formalités prévues, mais il appartient aux contractants de fixer la date de prise d'effet du contrat.
La preuve du contrat écrit est constituée par l'exemplaire signé du contrat qui constate les engagements réciproques des contractants.
Les mentions obligatoires sont, généralement, la date à laquelle le contrat est établi, qui apparaît en premier lieu, puis les noms et domiciles des parties, l'indication de l'objet du contrat, les clauses obligatoires prévues par la loi, les clauses de style. Les conditions générales sont celles qui sont stipulées dans tous les contrats et les conditions particulières sont celles qui individualisent le contrat. Les signatures et les mentions de la date de leur apposition en constituent les dernières mentions obligatoires.
Dans le cadre d'un MARCHÉ, le contrat peut faire l'objet de soumissions (soumissionner un contrat). Le contrat sera adjugé, attribué, accordé ou octroyé au plus offrant, à la partie la moins-disante ou à celle qui aura présenté l'offre la plus intéressante.
Un contrat est de bonne foi lorsque son exécution est fondée sur la bonne foi et la loyauté des parties pour maintenir l'équité de la relation contractuelle. La mauvaise foi d'une partie entraînera la nullité du contrat ou sa déchéance.
Le contrat peut être exprès (les parties font connaître ouvertement leur volonté de contracter), tacite ouimplicite (il faut déduire leur intention, les objets de l'entente n'étant introduits dans le contrat que d'une façon moins explicite). Ne pas confondre tacite et implicite. Est tacite ce qu'on peut déduire d'un comportement, d'un fait. Implicite englobe, en plus, ce qui peut découler de la loi ou de la raison.
Il peut être verbal ou écrit, civil (il relève du droit civil) ou commercial (son objet relève du commerce) judiciaire (l'accord des parties est conclu devant un juge), forcé, imposé (cas où toutes les clauses sont fixées par une réglementation légale : contrat d'assurance), ou paralégale (contrat d'adhésion).
On oppose au contrat type le contrat particulier.
Le contrat a une essence ("essence of the contract", "root of the contract"). La common law en anglais a imaginé la métaphore végétale de l'arbre ou de ses racines pour décrire ce qu'en français, langue plus abstraite, on nomme l'essence du contrat. Atteindre l'essence du contrat. « Le défendeur ne s'est pas rendu coupable d'une rupture fondamentale atteignant l'essence du contrat. » La nature du contrat a un sens apparenté. Ainsi, l'omission de divulguer un vice caché touche la nature même du contrat d'achat-vente et peut emporter son anéantissement, c'est-à-dire sa rescision, sa résolution ou sa résiliation, selon le cas. « Le vice a atteint la nature du contrat. »
Si l'une des parties contractantes décède avant l' exécution du contrat, la question de la survie du contrat se posera. « Le contrat a-t-il survécu au décès de l'un des contractants? »
Un contrat est renouvelé, prorogé ou reconduit (reconduction du contrat) lorsqu'il y a continuation du contrat au delà de son terme ou de sa durée initialement stipulé et à ses clauses convenues au départ.
Un contrat successif à durée déterminée ou contrat à exécution successive est dit résilié en cas d'inexécution, par l'une des parties, de ses obligations. Le non-paiement par le locataire de son loyer entraîne la résiliation du bail. Le contrat de bail cesse de produire ses effets. Les parties peuvent alors se dégager du contrat. Le droit de résilier un contrat est celui d'y mettre fin par une manifestation unilatérale ou bilatérale des contractants.
S'agissant d'un contrat non successif ou à durée indéterminée, on parlera plutôt de résolution du contrat. La résolution ("rescission"), à la différence de la résiliation, qui n'opère que pour l'avenir, a un effet rétroactif. Si le prix stipulé au contrat de vente n'a pas été payé, le non-paiement entraînera la résolution de la vente. Un contrat résolu anéantit rétroactivement tous les effets qu'il a pu produire et délie les parties de leurs engagements respectifs. Délier une partie d'un contrat, c'est annuler l'engagement qu'elle avait pris en le passant. Tant dans les cas de résiliation que de résolution, il y a acte unilatéral ou bilatéral : dans le premier cas, par une offre de résilier qui doit se faire en respectant les exigences légales ou conventionnelles (forme de la résiliation, délai de préavis). Lorsque les conditions requises ne sont pas remplies, la résiliation, acte unilatéral, ne peut produire ses effets et le contrat se poursuit de plein droit, il subsiste. Si l'autre partie accepte l'offre de résilier, le contrat prend fin à la date anniversaire de sa prise d'effet ou à la date convenue d'un commun accord.
Autre distinction : le contrat résolu est réputé n'avoir jamais existé, tandis que le contrat résilié cesse d'exister pour l'avenir seulement.
Il convient de distinguer deux notions importantes, la violation et la rupture, toutes deux rendues en anglais par le mot "breach". La violation ne se dit pas autant du contrat, (contrairement au cas de la convention : violation d'une convention) que d'un élément du contrat, tandis que la rupture vise le contrat dans son entier. Ainsi parlera-t-on de la violation d'une clause, d'une condition, d'une obligation ou d'une garantie du contrat, cette violation pouvant être continue ou ponctuelle, majeure, substantielle ou insignifiante. Dans cette perspective, la violation est une cause, la rupture est une conséquence.
Par ailleurs, la rupture, qu'elle soit actuelle ou anticipative ou prospective, répudiatoire, résolutoire ou résiliatoire, ou fondamentale ou nominale, selon le cas, risque fort d'atteindre l'essence du contrat et, de ce fait, de l'anéantir, de le mettre à néant, de l'annuler, de l'éteindre.
L'effet de la rupture d'un contrat (l'expression [bris de contrat] est à proscrire) dépendra en grande partie de la question de savoir si le contrat est considéré comme divisible ("severable") ou indivisible ("entire"), c'est-à-dire selon qu'il est considéré comme formant un ensemble, un tout, dont l'exécution de chacune des parties constitue une condition préalable pour obliger l'autre partie, ou s'il est formé de différentes parties indépendantes, dont l'exécution de l'une d'elles liera l'autre partie pour autant (pro tanto). Rupture divisible et rupture indivisible du contrat. Le seul critère est de savoir si la quantité entière des choses dont il s'agit ou la somme des actes à accomplir relève de l'essence du contrat. Il dépend, en définitive, de la seule intention des parties.
Quand une contrepartie est entière et indivisible et qu'elle est illicite, le contrat est nul dans son intégralité (in toto). Quand elle est divisible et qu'une partie de celle-ci est illicite, le contrat est nul pour autant (pro tanto). « Divisibilité du contrat. » « Si une des parties de la présente entente est jugée invalide ou inexécutoire en tout ou en partie, le défaut n'entachera que la disposition ou la partie de la disposition visée et ne portera aucunement atteinte aux autres dispositions de l'entente »
Est indivisible le contrat dont la contrepartie est indivisible pour les deux parties contractantes. La réalisation intégrale de la promesse par elles constitue une condition préalable à la réalisation d'une partie quelconque de la promesse faite à l'autre. Par conséquent, chaque fois qu'il y a accord de payer la somme stipulée, le contrat est indivisible. Le contrat divisible est celui dont la contrepartie est, de par ses modalités, susceptible de répartition par l'une ou l'autre partie de façon à correspondre à la contrepartie non déterminée de l'autre, tel un contrat de payer une personne pour la valeur de ses services pour autant qu'elle effectuera le travail ou encore de payer un certain prix pour toute marchandise qui correspond à l'échantillon accepté d'un commun accord.
Quand un contrat comporte plusieurs parties, qui peuvent être considérées comme parties intégrantes de l'ensemble du contrat, le contrat est indivisible. Quand les parties peuvent être considérées comme étant constituées de plusieurs contrats distincts, indivisibles à un certain moment et exprimées dans le même acte instrumentaire, mais non par ce fait constituées en un seul contrat, le contrat est divisible. Toutefois, si la contrepartie est unique et indivisible, le contrat peut être jugé comme étant indivisible, même si son objet peut être formé de plusieurs choses distinctes et entièrement indépendantes.
On dit que le contrat est exécuté quand plus rien ne reste à faire par les parties et que l'opération est terminée au moment où l'arrangement est conclu, que l'article est vendu et livré et que paiement a été versé sur livraison. On dit alors que le contrat est consommé. Mais, il est qualifié d'exécutoire quand quelque acte futur doit obligatoirement être accompli avant qu'il ne soit considéré comme exécuté.
Il faut bien distinguer la passation du contrat ("execution"), de l'exécution ("performance") au sens de l'accomplissement par les parties des prestations dues, cette exécution pouvant même être forcée ("enforcement").
Ne pas confondre la répudiation de contrat de la résiliation ou de la résolution de contrat. Dans la common law de l'obligation contractuelle, la répudiation est une forme de dénégation de contrat ou de renonciation au contrat, tandis que la résiliation ou la résolution est une forme d'anéantissement du contrat.
En cas de contestation de la validité du contrat, le répudiant, la répudiante ou, d'un autre point de vue, le promettant, la promettante ("promisor") décide de dénoncer le contrat dans l'un des cas suivants : il n'y a pas eu consensus ("consensus ad idem"), le consentement donné a été vicié du fait d'une fraude, d'un dol, d'une erreur ou d'une illégalité, une condition n'a pas été respectée ou acceptée ou une obligation a été violée (« Il y a eu répudiation de la condition essentielle de la relation de travail ou, autrement dit, répudiation du contrat d'emploi. » Répudiation d'obligation), il y a refus flagrant d'exécuter le contrat ayant force obligatoire, ou, prétention plus courante, la partie répudiante n'entend pas être liée par le contrat. Le destinataire de promesse ("promisee") peut accepter la répudiation découlant de cet acte répudiatoire ("repudiatory act"); la répudiation étant acceptée, le contrat est résilié ou résolu (résiliation, résolution par suite de répudiation) et le contrat est anéanti, il y est mis fin.
Il se peut que le destinataire de promesse considère que l'acte de répudiation emporte rupture anticipative ("anticipatory breach"); en ce cas, il peut contester la validité de la répudiation dans le cadre d'une action en dommages-intérêts pour répudiation fautive ("wrongful repudiation").
Seules les personnes parties au contrat peuvent intenter un recours fondé sur le contrat. Cette règle s'appelle la règle de la relativité des contrats, encore appelée principe de la relativité des conventions et principe de l'effet relatif du contrat; elle est issue de l'adage latin selon lequel ce qui est conclu entre les uns ne peut nuire ni profiter aux autres. En ce sens, le contrat ne produit aucun effet à l'égard des tiers. « Le principe de la relativité du contrat entraîne l'inopposabilité du contrat de sous-traitance au maître de l'ouvrage. » En common law, on parle en ce sens de la connexité contractuelle. Voir CONTRACTUEL, point 5).
Autres règles fondamentales. D'abord, celle de la liberté des contrats ou liberté contractuelle, qui comporte deux volets : la liberté contractuelle quant au fond, soit la faculté de conclure le contrat, de choisir la personne avec qui contracter et de déterminer le contenu du contrat, et quant à la forme, fondée sur le principe du consensualisme selon lequel aucune forme particulière n'est exigée, sauf le cas du contrat solennel, pour assurer la validité du contrat et toute personne a le droit de former, d'accepter ou de refuser un contrat auquel elle serait partie.
Ensuite, celle de la force obligatoire du contrat, qui s'impose tant aux parties (respect de leur volonté initiale) qu'au juge (il ne peut modifier le contrat ). On parle de l'opposabilité des contrats dans la perspective de leur force obligatoire.
Le juge ou un arbitre pourra rééquilibrer le contrat devenu inéquitable, dont l'équilibre initial a été bouleversé, par des circonstances de tous ordres. Il y aura survie ou destruction, extinction du contrat. Résolution du contrat assortie de dommages-intérêts. « La résolution judiciaire ne présente d'intérêt que dans la mesure où une décision de réparation est liée à la destruction du contrat. La partie qui n'obtient pas satisfaction peut demander au juge de détruire le contrat. »
Les principaux recours judiciaires pour rupture de contrat sont les dommages-intérêts (voir DOMMAGE) et l'exécution en nature ("specific performance") (voir EXéCUTION). En common law, ce second recours n'est accordé qu'exceptionnellement, en vertu des règles d'equity.
La même distinction s'opère d'un autre point de vue : la convention ("agreement") par rapport au contrat ("contract") est le genre parce que ses effets pourront être différents de ceux qui résulteront du contrat. Ainsi, on dira que la vente, comme opération juridique, est une convention par laquelle l'un s'oblige à livrer une chose et l'autre, à la payer. Dans le cadre de cette convention, un contrat de vente pourra s'élaborer et intervenir. D'un point de vue moins formaliste, il convient de le faire remarquer, on ramène plus simplement cette distinction à une question d'usage, contrat et convention pouvant s'employer indifféremment, disent certains.
De même, dans le droit du travail, la convention collective ("collective agreement") régira les différents contrats de travail qui pourront être conclus entre l'employeur et ses employés syndiqués.
La convention d'arbitrage se définit comme un contrat par lequel les parties à un différend né ou éventuel conviennent de le soumettre à l'arbitrage. Cette convention pourra prendre la forme d'un contrat accessoire ou d'un contrat principal, mais chaque texte aura un intitulé qui lui sera propre.
Dans le droit de la famille, des conventions matrimoniales seront conclues, notamment le contrat de mariage qui atteste la convention de mariage intervenue. On dira tout aussi bien un accord, une entente ou une convention de séparation, mais parlera-t-on d'un contrat de séparation? Au surplus, le jugement de divorce ne modifiera pas le contrat de mariage, mais la convention formée par les époux.
Selon l'article 1134 du Code civil français, « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. » La même règle est énoncée dans le cas du contrat, qui tient lieu de loi à ceux qui l'ont conclu. Si on peut appliquer la même conception à la convention et au contrat, linguistiquement la même syntagmatique s'appliquera, pour l'essentiel, aux deux notions. Aussi les syntagmes énumérés à la fin de l'article CONTRAT seront-ils souvent les mêmes pour la convention, et il ne sera pas utile de les répéter tous. On se reportera au premier pour compléter le présent article.
Aussi trouve-t-on des conventions énoncées dans le corps du contrat. « Le contrat contient une convention relative à la servitude. » Les conventions en annexe d'un acte juridique ("terms of reference") peuvent être des conditions d'affectation de tâches qui figureront en annexe à un contrat de travail. On y trouvera aussi des conventions accessoires annexes à des conventions principales. Des conventions particulières ou spéciales pourront au besoin devoir venir s'y ajouter.
Dans la procédure civile touchant la signification et la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires à l'étranger en matière civile ou commerciale, la signification et la notification seront régies par la Convention de La Haye conclue le 15 novembre 1965, les États parties à cette convention étant appelés États contractants.
La convention pourra parfois s'appeler traité (cas de la convention commerciale ou politique passée, selon le cas, par des pays partenaires ou belligérants) ou accord (cas de l'entente mettant fin à une ronde de négociations sur des points particuliers).
L'Accord de libre-échange Canada-États-Unis est une convention qui règle la collaboration économique entre les deux pays, mais sans nécessairement unifier le droit des parties contractantes : leurs lois internes ne seront pas identiques et des mesures particulières gouverneront leurs rapports et leurs différends.
On est partie à une convention ou à un projet de convention. Celle-ci porte, en droit civil, sur un objet (par exemple l'utilité des parties) ou sur une cause : cause licite, illicite, immorale de la convention. C'est le but en vue duquel les parties s'obligent réciproquement. Cet objet ou ce fondement constitue la matière de la convention.
La convention prescrit un moment pour réaliser son objet ou elle peut reporter cette réalisation.
Elle peut constituer ou régler des droits. « Le droit du propriétaire superficiaire à l'usage du tréfonds est réglé par la convention. »
Elle détermine le lieu et le moment d'accomplissement d'un acte et peut préciser le terme de la jouissance d'un droit ou de l'exécution d'une obligation.
Elle établit des modalités, des conditions. Elle peut fixer, réduire, proroger un délai. Elle peut aussi être muette, silencieuse sur une question.
Elle est régie par la loi applicable dans le lieu où elle est conclue et précise le régime du contrat dans lequel elle est énoncée.
On signe (signature de la convention), on conclut (« Le tuteur peut conclure seul une convention »), on passe (toutes les formalités de la passation ayant été observées) la convention, laquelle est fixée pour une durée déterminée ou indéterminée, et non [définie] ou [indéfinie]. La durée de la convention est son terme, qu'on ne peut excéder (« La convention qui excède trente ans est réduite à cette durée »), sauf renouvellement, prolongation, prorogation par reconduction, tacite ou expresse.
Il peut être mis fin à la convention. Elle expire (expiration de la convention) à la date fixée pour sa cessation d'effet.
La convention peut être verbale ou écrite (« La convention qui constate l'arbitrage doit être écrite »). Dans ce dernier cas, elle est établie en duplicata ou en double exemplaire, ou selon le nombre d'exemplaires requis.
L'acte authentique fait foi de la convention, laquelle bénéficie aux parties qui la concluent.
On dit qu'elle lie, qu'elle oblige les parties, qu'elle est obligatoire, qu'elle a force obligatoire ("binding agreement") pour marquer son obligatoriété ("binding character"), qu'elle est juridiquement obligatoire ("legally binding agreement") ou que l'obligation qu'elle impose est juridiquement contraignante ("legally binding obligation") pour marquer qu'elle doit être nécessairement exécutée par les parties conformément au droit ou à la loi.
La convention est dite exécutée (exécution de la convention) lorsque son objet est mis en œuvre ou réalisé. Elle oblige non seulement à ce qui y est exprimé, mais aussi à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent obligation d'après sa nature. Normalement, le défaut d'exécution, donne lieu à réparation. « Le défaut de remise des titres autorise le cessionnaire à demander exceptionnellement la résolution de la convention. »
Elle est nulle de plein droit lorsqu'elle n'est pas conclue en bonne et due forme, qu'elle ne respecte pas les droits des parties ou qu'elle enfreint les règles du droit. Pour ne pas être déclarée entachée de nullité, elle doit être légalement formée.
Les conventions comportent en général plusieurs CLAUSES types et des clauses de style : celle sur l'indivisibilité (convention indivisible), celle sur l'observation stricte des délais ("Time is of the essence clause"), celle sur l'intégralité de la convention, de même que celle sur la prise et la cessation d'effet, sur la terminologie de la convention et sur le genre et le nombre grammatical comptent parmi les plus courantes. Exemple de la clause d'intégralité : « La présente convention contient la convention intégrale intervenue entre les parties et remplace toute convention antérieure, orale ou écrite, conclue entre les parties et ayant le même objet. »
Mais il faut savoir distinguer la convention cadre de la convention type. La première pose les principes, les dispositions générales qui serviront de cadre à des conventions d'application, tandis que la seconde sert de modèle à l'établissement d'autres conventions du même genre. Dans le droit du travail, la convention cadre est dite amalgamée lorsqu'elle est fusionnée avec plusieurs conventions collectives particulières. Il ne faut pas la confondre avec la convention de fusion dans le droit des sociétés ("amalgamation agreement"), dont l'objet est de constituer une société nouvelle par la fusion de sociétés existantes.
Même s'il n'existe pas de forme particulière quelconque pour les conventions internationales, la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1980 limite la portée des conventions internationales aux accords établis par écrit entre les États.
Les conventions se divisent en plusieurs catégories, lesquelles peuvent être linguistiquement déterminées par le simple examen du libellé de l'intitulé de la convention et de la teneur du préambule. Celui-ci expose sous la forme propre aux attendus et aux considérants les motifs justifiant le bien-fondé de la conclusion de la convention. Le titre de la convention se construit généralement à l'aide de l'adjectif relative suivi du complément désignant l'objet de la convention (Convention relative aux droits de l'enfant), de participes présents, les plus fréquents étant concernant (Convention concernant l'abolition des travaux forcés), assurant (Convention assurant aux chômeurs involontaires des indemnités ou des allocations) ou régissant (Convention régissant le transfert des actions hypothéquées), des prépositions de (Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, Convention de Rome sur le droit d'auteur), pour (Convention pour assurer la reconnaissance et l'exécution réciproque des jugements en matière civile et commerciale), sur (Convention sur l'adoption internationale) et entre (Convention entre le Canada et la République unie du Cameroun tendant à éviter la double imposition et à prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu). Dans ce dernier cas, le mot convention est souvent suivi immédiatement des noms des deux États signataires unis par le tiret (Convention Canada – États-Unis en matière d'impôts).
Dans le préambule, les États parties à la Convention énoncent les grands principes sur lesquels reposent les dispositions conventionnelles. Chaque énoncé, précédé par la formule Les États parties à la présente Convention, commence généralement par un verbe au participe présent ou par une locution participiale (considérant, reconnaissant, rappelant, ayant présent à l'esprit le fait que), l'ensemble de ces considérants ou de ces attendus se terminant par la formule usuelle sont convenus de ce qui suit (voir CONVENIR), ce qui permet d'éviter la rupture syntaxique ou l'anacoluthe que produirait une expansion se trouvant placée en tête de phrase devant des éléments auxquels elle ne se rattacherait pas. Le sujet des participes présents formant les considérants doit être énoncé pour ne pas créer une discontinuité syntaxique qu'entraînerait une formulation comme celle-ci : « Considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine est l'un des fondements de la liberté, de la justice et de la paix dans le monde, [la présente Convention]… », puisque ce sont les États signataires qui sont le sujet du participe et non la convention elle-même.
La convention est formée d'une partie principale, qui contient les dispositions ou les clauses essentielles rédigées généralement sous forme d'articles divisés en parties, chapitres ou sections, numérotés consécutivement à partir de l'article premier (jamais l'article [un]) et de clauses finales.
Il convient de faire une distinction entre l'objet de la convention, c'est-à-dire la catégorie de problèmes pouvant être réglés par l'accord, et le but de la convention, soit les effets juridiques recherchés par les parties.
La signature de la convention peut signifier le début de la prise d'effet de la convention, si les dispositions de celle-ci le stipulent. Mais, dans la plupart des cas, l'entrée en vigueur ou la prise d'effet ne se produit pas le jour de la signature de la convention. « La présente Convention entrera en vigueur le trentième jour qui suivra la date du dépôt auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies du vingtième instrument de ratification ou d'adhésion. » « La Convention entre en vigueur ou devient obligatoire après la signature et la ratification de la présente Convention ou l'adhésion des États à celle-ci. »
Quand la ratification est requise, la signature confère à l'État signataire un titre naissant ou provisoire que devra compléter la ratification, c'est-à-dire l'approbation et la confirmation finale de la convention qu'auront négociée et signée les plénipotentiaires à la suite de la clause finale suivante : « En foi de quoi les plénipotentiaires soussignés, dûment habilités par leurs gouvernements respectifs, ont signé la présente Convention. » La ratification exprime sous une forme solennelle le consentement de l'État à être lié par la convention. Il faut remarquer que la locution En foi de quoi est suivie souvent de la virgule, mais que l'usage permet de constater que la règle de ponctuation n'est pas fixée à cet égard ou qu'à tout le moins les rédacteurs de conventions internationales ou d'actes sous seing privé ont leur propre règle. Il paraît aller de soi qu'une demi-pause, marquée par la virgule, doit précéder l'énoncé du reste de la phrase finale.
À part la signature, après laquelle la ratification viendra donner, si nécessaire, une sanction définitive, d'autres formes manifestent l'expression du consentement à être lié par la convention, notamment l'adhésion à la convention. « La présente Convention est sujette à ratification. Les instruments de ratification seront déposés auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies. » « La présente Convention restera ouverte à l'adhésion de tout État. Les instruments d'adhésion seront déposés auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies. »
Cette adhésion se fait au moyen d'une déclaration, prévue par la Convention de l'État adhérent, qui devient ainsi partie à la Convention.
La réserve est une déclaration unilatérale que fait un État en signant ou en ratifiant une convention multilatérale, ou en y adhérant, et par laquelle il vise à exclure ou à modifier l'effet juridique de certaines dispositions de la convention dans leur application à cet État. « Aucune réserve incompatible avec l'objet et le but de la présente Convention n'est autorisée. »
Des clauses de style seront énoncées dans la dernière partie de la convention, notamment la clause d'amendement (qui vise à modifier certaines clauses de la convention dans les rapports entre tous les États signataires) ou de modification (qui vise à modifier certaines clauses de la convention dans les rapports entre certains États eu égard aux conditions de son application entre eux seuls) (« Tout État peut proposer un amendement et en déposer le texte auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies »), la clause de dénonciation (« Tout État peut dénoncer la présente Convention par notification écrite adressée au Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies »), la clause de désignation du dépositaire de la convention (« Le Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies est désigné comme dépositaire de la présente Convention »), la clause portant sur l'original de la convention et les langues dans lesquelles ont été rédigés les textes faisant foi de la convention (« L'original de la présente Convention, dont les textes anglais, arabe, chinois, espagnol, français, russe font également foi, sera déposé auprès du Secrétaire général de l'Organisation des Nations Unies »).
Pour les distinctions à faire entre la convention et l'ACCORD, la DéCLARATION, le PACTE et le TRAITé, voir ces mots.
Le mot conventionnel qualifie ce qui est relatif à une convention conclue par le fait de la volonté des parties et non du fait de la loi. Acte, arbitrage, droit, régime, usage conventionnel, indivision, obligation, représentation, situation, subrogation conventionnelle. En ce sens, conventionnel se dit par opposition à légal. « Le régime matrimonial, qu'il soit légal ou conventionnel, prend effet du jour de la célébration du mariage. » Changement conventionnel ou légal de régime. « La subrogation dans les droits du créancier au profit d'une tierce personne qui les paie est ou conventionnelle ou légale. » « Exception conventionnelle ou légale à une règle. » Par effet de la loi ou par une stipulation conventionnelle. Taux d'intérêt conventionnel ou légal. Évaluation légale ou conventionnelle des dommages-intérêts.
Est conventionnel ce qui résulte du consentement des parties dans le cadre exprès d'une convention, d'un accord. « Le régime de séparation conventionnelle de biens s'établit par la simple déclaration faite à cet effet dans le contrat de mariage. » Mais à conventionnels et légaux s'ajoutent les faits de droit qui sont judiciaires (du fait des tribunaux) ou naturels (du fait de la nature). Ainsi l'obligation peut être légale (elle est prescrite par la loi), naturelle (cas, par exemple, de la prestation d'aliments entre frères et sœurs) ou conventionnelle (cas, par exemple, du remplacement à neuf d'un bien détruit effectué en vertu d'un contrat d'assurance).
Autres exemples. Le cautionnement conventionnel (fixé par convention des parties) s'oppose au cautionnement judiciaire, lequel est fourni en justice ou est ordonné par décision du juge, et au cautionnement légal, lequel est imposé par la loi. L'hypothèque (immobilière) conventionnelle, établie par la seule volonté du créancier et l'acceptation du débiteur, s'oppose à l'hypothèque judiciaire, qui, en fait, est une hypothèque légale, car c'est la loi qui en prescrit la constitution. « En droit civil, seule l'hypothèque est considérée comme une sûreté réelle conventionnelle. »
Une subrogation peut être conventionnelle (elle résulte d'une convention intervenue entre le tiers payeur et le créancier ou entre le débiteur et le tiers qui lui prête l'argent pour payer le créancier, ou légale (elle résulte du seul effet de la loi).
Dans le droit des obligations, la compensation, qui est l'extinction des obligations entre personnes mutuellement créancières et débitrices, peut être conventionnelle (elle résulte de la convention des parties), légale (elle s'opère de plein droit par l'effet de la loi), ou judiciaire (elle résulte d'une décision de justice).
En matière de séquestre, le cas se présente de deux personnes qui se disputent la possession d'un objet : elles conviennent qu'un tiers, le séquestre, en gardera la détention et s'obligera à le rendre à la personne à qui il sera adjugé quand la contestation sera réglée. Pour cette raison et dans cette situation, on appelle ce tiers séquestre conventionnel, en le distinguant du séquestre judiciaire, qui est nommé par le tribunal.
Dans le droit des obligations contractuelles de common law, les parties peuvent prévoir d'avance les sommes qu'il y aura lieu de payer en cas d'inexécution; ces sommes sont des dommages-intérêts conventionnels ("agreed damages"), lesquels se distinguent, notamment, des dommages-intérêts judiciaires ("unliquidated damages"), que fixe le tribunal, et des dommages-intérêts légaux, encore appelés dommages-intérêts d'origine législative ("statutory damages"), qui sont établis par une disposition de la loi.
La décharge conventionnelle ("conventional discharge") d'un contrat ou la fin du contrat résulte de l'accord des contractants concernant l'exécution des promesses, et elle s'oppose à la décharge par effet de la loi ("discharge by operation of law"), qui s'opère indépendamment de l'intention des parties.
En outre, l'anéantissement du contrat peut résulter, entre autres, de la volonté des parties (cas de la résiliation unilatérale et de la conventionnelle ou bilatérale) ou découler de la loi (cas de la résiliation forcée).
Dans le droit des biens réels en régime de common law, le domaine viager conventionnel ("conventional life estate") est opposé au domaine viager légal ("legal life estate") ou domaine viager par effet de la loi ("life estate by operation of law") : le premier naît de l'action volontaire d'une personne dans le cadre d'une convention, tandis que le second naît automatiquement, sans intervention volontaire, généralement à la suite du décès d'un des conjoints.
Les propriétaires de biens-fonds voisins peuvent fixer à leur gré ou par consentement mutuel dans un acte juridique la ligne ou la limite de leurs propriétés contiguës; pour cette raison, toutes deux seront qualifiées de conventionnelles : ligne conventionnelle ("conventional line") et limite conventionnelle ("conventional boundary").
Il faut bien distinguer ce qui est conventionnel (qui résulte d'une convention) de ce qui est CONSENSUEL (qui résulte du consentement des intéressés).
L'adverbe conventionnellement signifie d'abord par convention. Un acte se fait ou s'accomplit conventionnellement lorsqu'il est sanctionné par une CONVENTION 1 conclue par les intéressés. En ce sens, il se distingue, notamment, de légalement et de judiciairement. Tiers subrogé, légalement ou conventionnellement, dans les droits du créancier. Modalités établies conventionnellement. Déroger conventionnellement aux obligations imposées par l'acheteur. Insaisissabilité stipulée conventionnellement.
Il signifie aussi d'une manière ou de façon conventionnelle, ou du fait ou en vertu d'une convention. Restreindre conventionnellement le pouvoir du tiers. Stipuler un droit conventionnellement. « La séparation de biens prononcée en justice emporte dissolution du régime matrimonial et place les époux dans la situation de ceux qui sont conventionnellement séparés de biens. » « La Cour suprême du Canada a statué qu'un degré appréciable de consentement provincial était conventionnellement requis pour que la Constitution canadienne puisse être modifiée. »